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“世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。”

――康德

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内容摘要：死刑的适用一直是刑法理论界以及实务界争论的焦点，自刑法修正案（八）实施以来，对老年人的免死及其以残忍手段致人死亡适用死刑更是围绕着人道与正义的理念展开了争论。本文通过分析刑法修正案（八）第三条关于老年人的死刑适用例外条款，并运用放宽及限缩的法律解释方法，剖析手段残忍的涵义，展现人道与正义的司法冲突，发现隐藏在刑法当中的司法幽灵。因此，本文力图根据一般民众的价值判断以及法官的评判标准，通过对历史及现行法律的考量，撕开幽灵的面纱，得出老年人死刑适用的司法途径，指导司法实践。

关键词：死刑? 手段残忍? 法律解释

全文8394字

引 言

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”该条文被称为老年人的免死及例外条款，是中国迈向废除死刑的又一步努力。中国的法律更加人性化，对老年人予以尊敬，予以免死，但似乎也提出一个可供法官裁判的方向：以特别残忍手段致人死亡者死。历史上早已有“罪大恶极者当诛”的做法，并且历朝历代皆沿用，这只是比简单的“杀人偿命”多了一个限制性条件“特别残忍的手段”。但这个限制性条件对法官的裁判起到多大的影响作用呢？本文无意于加入死刑存废的争论行列，而只是立足于审判实际，探讨刑法修正案（八）第三条的法律适用意义。

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一、现状：不杀不足以平民愤

在相信“杀人偿命、天经地义”的国家中，彻底废除死刑制度会让国人觉得不可接受，至少当犯罪嫌疑人以特别残忍手段致人死亡时，更是觉得“人人得而诛之”、“不杀不足以平民愤”。从法律逻辑上来说，以特别残忍手段致人死亡更加成为死刑判决的绝对性理由。

（一）司法案例

案例一：2010年10月20日晚，药家鑫驾驶陕Ａ４１９Ｎ０号红色雪弗兰小轿车从西安外国语大学长安校区返回市区途中，将前方在非机动车道上骑电动车同方向行驶的被害人张妙撞倒。药家鑫恐张妙记住车牌号找其麻烦，即持尖刀在张妙胸、腹、背等处捅刺数刀，将张妙杀死。法院认为，被告人药家鑫开车将被害人张妙撞倒后，为逃避责任而杀人灭口，持尖刀捅刺被害人胸、腹、背等处数刀，将被害人杀死，其行为构成故意杀人罪。[1]“被告人药家鑫作案后虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案……犯罪手段特别残忍……依法仍应严惩。”[2]

案例二：2009年5月14日，李昌奎将王家飞强奸杀害后，又将三岁的王家红倒提摔死，并随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧。法院认为，李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚，犯故意杀人罪判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。[3]

（二）法律逻辑

刑法规定，故意杀人的，处死刑。全国人大常委会法制工作委员会2002年7月24日在《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中确立了具体犯罪行为规则。刑法第十七条规定“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”是指14-16周岁的人只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应当负刑事责任。故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡是就其行为而言，而非指的是具体的故意杀人罪、故意伤害罪。刑法修正案（八）第四十九条第二款“以特别残忍的手段致人死亡”，也应理解为只要发生以特别残忍手段致人死亡的行为，就应该适用死刑。该条文主要针对老年人杀人犯罪而言，但结合上述两个案例，逻辑上却可以引申出一个危险的命题：以特别残忍手段致人死亡成为死刑判决的绝对性理由。也即，只要以特别残忍手段致人死亡的必须判决死刑立即执行，不能适用死刑缓期执行。以特别残忍手段致人死亡的，不杀不足以平民愤。这是一个司法幽灵。

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二、理念：死刑的限制适用

不杀不足以平民愤的司法现状让人觉得有些窒息，从一般死刑适用过渡到特殊的老年人的死刑适用问题，却不禁要拷问，“以特别残忍手段致人死亡的除外”的条款，是否真的等同于上述司法现状，必须死刑立即执行？

（一）理论前提

在回答上述问题之前，不能不面对一个根本的理论问题：死刑应当保留还是废除；或者说面对一个根本的人性问题：谁有权剥夺他人的生命，当他人的生命遭到不幸剥夺时，该以怎样的方式予以救济。杀人偿命，这是简单的同态复仇理由，可是这样的理由经过法律的审判，只不过从个人转移到了国家而已，其合法性仍值得考虑。

1．人权论的观点。死刑从来都是非正义的。尊重生命就是尊重人类自己，生命之宝贵以致没有人可以有权审判剥夺。即使罪犯以极其残忍的手段剥夺了他人的生命，但人死不能复生，徒劳的处死罪犯只能是促使人类对生命的冷漠，对人权的漠视。中国自古以来并非就是蛮不讲理讲究杀人复仇的，儒家同样主张“明德慎罚”、“仁以爱人”。对待老年人也如此，让身体健康极差的人，去接受其健康状况难以承受的司法审判，其实质是对人权的践踏，对生命的蔑视。[4]

2．形势论的观点。从国际上看，大多数国家废除对死刑的适用是当今的时代潮流。[5]继《世界人权宣言》之后，1966年联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。1989年联合国大会又通过《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约>第二任择议定书》，该议定书规定，全面废除死刑，仅允许成员国在批准或加入议定书时保留战争时的死刑。[6]之后，联合国还多次号召在世界范围内废除死刑。中国的刑事政策，已经在做出各种努力保护人权，保护人的生命，而且新中国成立以来奉行的就是“慎杀少杀”政策，逐步减少并严格限制死刑的适用。

（二）司法模式

刑法修正案（八）对老年人似乎充斥着一种矛盾，原则上不适用死刑，例外情况适用。“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”在不杀不足以平民愤的法律逻辑以及现状的压力下，司法似乎选择了一种妥协。

1．原则不适用。刑法第四十九条第一款规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。此为绝对不适用，无论以何种残忍手段致人死亡，我国刑法对上述两种人均不适用死刑。而刑法修正案（八）增设的条款则属原则不适用，即对审判的时候已满七十五周岁的老年人原则上不适用死刑，在例外情况以特别残忍手段致人死亡时则适用死刑。即是说，七十五周岁以上的老年人故意杀人的，如果不是以特别残忍的手段致人死亡的，就不能判处死刑立即执行或死刑缓期执行。

2．例外情况的法律适用。经过上述分析，在对待老年人的死刑问题上，“以特别残忍手段致人死亡的除外”的条款就要做限制性的解释。已满七十五周岁的人以特别残忍手段致人死亡的，可以判处死刑缓期执行，但不得判处死刑立即执行。这不仅符合人权保护的理念，符合中国尊老的历史传统，符合中国贯彻的“慎杀少杀”刑事政策，而且从根本上破除了本文开头提到的审判思维定势：只要以特别残忍手段致人死亡的必须判决死刑立即执行。

（三）案例参照

2002年6月22日，88岁的韦有德在酒后准备下楼时，看见同乡刘文军坐在楼道走廊上，一边喝酒，一边拿着一根一米长的木棍在地上顿来顿去。韦认为这是刘文军有意阻拦他下楼，还准备打他。于是，韦便返回家中取出事先准备好的尖刀，朝刘文军冲过去。刘文军被刺破腹部，导致肝脏大出血死亡。一审法院认为被告人韦有德因邻里纠纷蓄谋杀人，手段残忍，后果严重，以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身。[7]湖南省高院则认为“鉴于本案系因邻里纠纷引起，且被害人对邻里关系的处理方式欠妥，故对韦有德判处死刑不是必须立即执行的”，因此改判死缓。[8]

可见，司法实务中老年人以特别残忍的手段致人死亡是不必然引出“应当判处死刑立即执行”的结论的；“可以判处死刑缓期执行”是适合现时代的最好选择。

三、两难：人道与正义的冲突

对已满七十五周岁的人适用死刑缓期执行，这是撕开幽灵面纱的最好妥协办法。但这例外情况仍有一系列的问题需要解决：何为手段特别残忍？为何唯独老年人以特别残忍手段致人死亡就罪不容赦却放纵14-18岁的未成年人？这里面存在什么决定性的因素吗？

（一）面对死刑时的公众狂欢

云南高院在判决李昌奎案件时说，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。[9]何为公众的狂欢？刑法自始至终都没有明确手段特别残忍的标准，也没有相关的司法解释，但是在公众狂欢中却会形成一致的判断标准。

1．兴奋的狂欢。公众绝非是冷血的，网民也绝非都是暴民。当刑法修正案（八）规定原则上对七十五周岁以上的老年人不适用死刑时，绝大多数人是为之拥护而欢呼的。因为这彰显了一种人道主义精神，体现对人性的关怀。情与法、人道与正义从来都不是水火不容的，当法律彰显人性时，公众也会为之狂欢。

2．愤怒的狂欢。公众也绝非都是非理性，指责网络暴民干扰司法独立只能说是缺少一种倾听的姿态。不可否认大多数公众缺乏专业的法律知识，但是他们心中秉持的一份人道之心不乏丝丝理性，对于罪大恶极者，不管当不当诛，起码已经触犯了他们心中秉持的人道理念，所以公众会狂欢，愤怒的狂欢。

（二）手段残忍的评价

何为“特别残忍手段”？从字义上去理解，“残忍”应该有两方面含义，一是指残，二是指忍。残，指的是断人肢体，使人受到生理上的极大痛苦；忍，指的是该痛苦超出了社会所不能承受的程度。残是针对被害人而言的，忍是针对社会心理观念而言。

1．描述性：客观行为

这是指犯罪嫌疑人实施的危害被害人生命权的行为。千刀万剐与一枪击毙相比，很多人都会说千刀万剐残忍。区别在于，生命权神圣而不容侵犯，但直接了结被害人生命的行为，比如直接开枪将人打死，虽说也剥夺了被害人的生命，从行为的产生到结束却是短暂、单纯的，该行为从修辞学上讲，缺乏生动性、描述性。这样的行为也缺乏可移情性，不会让民众产生痛苦的移情作用。[10]有人说，手段残忍是一个规范性、评价性的概念而非事实性、描述性的概念，[11]笔者不完全同意。手段残忍应当首先是一个事实性、描述性的概念，它应该比一般的致人死亡行为具有更多可描述的情节。中国历史上的凌迟处死等刑罚之所以被称为“极刑”，关键就在于刑罚的可描述性。所以有人认为，“以特别残忍手段致人死亡”是指以令人发指的手段，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、摘除人体器官等惨无人道的手段致使被害人死亡的。[12]

2．评价性：公众的价值判断

一旦死刑可描述，不说看，想想都让人毛骨悚然，无怪乎公众产生强烈的移情作用，纷纷指责该行为。因此，残忍的第二层涵义才是它的评价性。评价是主观行为，必有其价值标准。第一，社会善良风俗。尽管各个时代的社会善良风俗不尽一致，但大体上对于杀人行为的评价总是认为有悖于善良理念的。恻隐之心，人皆有之。杀人行为一旦打破恻隐之心的道德、伦理的容忍底线，行为人也就“不是人”，就会成为社会共同反对的目标，其手段就会被评价为“残忍”。善良风俗没有固定的评判标准，它是发自于人的内心的，不假外求。第二，一般判断标准。换句话说，手段的残忍程度，是凭良心而论的，不需要借助条条框框的标准即可得到的评判答案，而且是社会上一般性的公众普遍认同的评判答案。这个一般性也是相对而言的，某个地区、某个层级的群体形成的普遍认同的判断或许就是这种社会一般判断。

从药家鑫案、李昌奎案反映出来的网民意见就存在普遍认同的评判，不能简单以网络暴民等闲视之。或许其中有网络水军，但正如上面所说，公众绝非都是非理性的，掺杂着网络水军的网络民意仍不乏一般性判断标准。当一般性判断标准符合社会善良风俗的观念时，这就是一般民众的价值判断。

3．规范性：法官的裁判标准

正如前面所言，我国刑法并没有明确规定“手段残忍”的涵义，法官拿什么去作为裁判标准？法官不能拒绝裁判。法官面对犯罪嫌疑人的犯罪行为，仍然要以事实为依据，以法律为准绳。法官的裁判标准仍然是定罪量刑的一般标准，包括主观故意及客观行为。手段特别残忍应当是归入主观恶性的量刑情节去考虑，但是量刑情节会同时受到年龄、自首、悔罪、赔偿等因素的影响，决定了客观的手段行为能否导致死刑的适用。药家鑫一案法官认为被告人“虽有自首情节并当庭认罪，但纵观本案……犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深……犯罪手段特别残忍……依法仍应严惩。”[13]在李昌奎案件中，二审案件法官则认为“有自首情节，且事后积极赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好”因此改判死缓。[14]我国不是习惯法国家，所以相近的情节法官可以有不同的裁判标准，这是我国的司法允许的。但是，评价手段特别残忍又不能单从法官的个性判断出发，应倾听民众的呼声，结合一般民众的价值判断去评价。法官要能从媒体舆论、民意呼声以及社会各界的反应当中，认定案件事实的社会影响，从中了解到社会一般人是否对某种杀人手段感到特别残忍。[15]尽管这种量刑规范性判断需要一个主观的评价，因而给予法官较大的自由空间，但是，立法者不允许法官进行完全个性化的评价，而只能从法官所处社会的一般社会伦理观念出发来评价。[16]

4．容忍度：具体到个案当中

对于手段残忍的评价虽说是主观性的，但是它的构成要件基础却是可描述性的客观行为，因此，“法官必须在个案中具体考察手段残忍程度等各种情节”。[17]一般民众对于手段残忍的程度，往往也是在具体的个案发生之后才予以评价的，而且不同的案件，公众发生移情的效果不同，其评价也可能不一样。即使同一个案件，不同的法官也会有不同的评价。也就是说，具体个案当中的社会容忍度可能不一样，导致对于手段残忍的评价就不一样。

手段残忍这个概念不仅仅是描述性、规范性的，而且还是具体性的，离开个案谈手段残忍，就缺乏了特定时期的社会心理评价。所以我国刑法没有将“手段残忍”条文化,也给了法律解释以及法官裁判的裁量空间，留出法律博弈与进步的空间。

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四、抉择：撕开幽灵的面纱

再回头审视刑法修正案（八）的规定：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”在面对老年人时应该这样抉择：即使以特别残忍手段致人死亡的，不能适用死刑立即执行；除非个案中公众容忍度极差，否则也不能判处死刑缓期执行。

（一）刑事责任能力

刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。[18]虽然没有证据证明刑事责任能力与人的年龄存在正比或反比关系，但纵观人的一生以及刑法的相关规定，14岁以下不具备刑事责任能力，75岁以上的人也对其从宽处罚，年龄与刑事责任能力似乎呈现抛物线的关系。（如图1）作为身心逐渐衰老，器官功能都随之减弱的老年人，其认识也会逐渐迟钝、其控制力也会减弱，从轻或减轻处罚及不适用死刑当然有其合理内核。[19]法官在裁判时不能不考虑老年人的年龄及与之相适应的刑事责任能力，从而裁判罪责相适应。

（二）社会危害性

刑法的目的是预防犯罪、惩罚社会危害行为。社会危害性是犯罪以及量刑的本质要件，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪，只有造成严重社会危害后果的才定罪量刑。对于老年人犯罪该不该适用刑罚暂且不论，但是该不该适用死刑却是法官必须谨慎裁量的。或者说，对七十五周岁以上的老年人适用死刑是否不可避免，是否不得已而为之，适用十五年有期徒刑能否达到刑罚目的，是否足以惩罚其社会危害行为，都是应当考虑的。有人认为，人届老年，有一部分老年人可能会因年事已高和体衰多病而丧失再次实施犯罪的能力，无需对其判处死刑即可实现特殊预防的目的，对其判处死刑意义不大。[20]换句话说，法律或者法官在司法裁判时，也应当考虑年龄与社会危害性的关系，不能双眼只盯着犯罪手段的残忍程度看。刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。[21]

（三）反逻辑推论

面对老年人时严格限制死刑，还应该结合手段特别残忍这一例外条款解读，进行反逻辑推论，即犯罪的时候不满十八周岁的人以特别残忍手段致人死亡，为什么就不能适用死刑？这种推论有些反人道的意义，甚至有点残忍，但却是理解老年人死刑限制的最好方法。他山之石，可以攻玉。理由一，未成年人心智发育不成熟，其认识和控制自己行为的能力较差，对其判处死刑不人道；理由二，我国专门立法保护未成年人，对未成年适用死刑不符合立法理念。但是，老年人会随着年龄的增长而身心衰弱，其认识和控制自己行为的能力同样减弱，而且我国也是专门立法保护老年人的。从刑罚目的看，相当高龄的老年人犯罪后，受其年龄及其生理因素所限，即使不适用刑罚，犯罪的老年人也往往不会继续再犯罪，刑罚适用特殊预防目的也达到。[22]而且从近几年的死刑判决来看，几乎没有七十五周岁以上的老年人被判处死刑。因此，法律对老年人应当与未成年人有着相同或相似的宽宥。[23]

（四）考虑从轻量刑情节

1．历史上的宽容。《礼记?曲礼》说到，“七十曰老，而传家事，八十、九十曰耄，七十曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”[24]《唐律》规定，“年七十以上，十五以下，及废疾者流罪以下，收赎；年八十以上，十岁以下，及笃疾者，犯反逆、杀人罪应判死刑的上请，盗及伤人者收赎；年九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”[25]明清及近代以降，都是宽容老年人犯罪的。

2．刑法对老年人的宽容。修正案（八）第一条规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。修正案（八）第十一条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。修改后的刑法是秉持宽容老年人犯罪的立法精神的。

3．从轻、减轻情节的考量。通过量刑规范化后，一般的宣告刑可以在法定刑的基础上，通过简单的从重及从轻、减轻处罚情节的加减得到一个刑期。当行为人以特别残忍手段致人死亡时，虽不能通过简单的加减得到一个刑期，也还应考虑自首、悔罪、赔偿等情节。在对待老年人犯罪的问题上，不能简单的套用本文开头药家鑫案、李昌奎案的宣判话语，而应审视，审视具体的个案，审视一般民众的价值判断，审视社会的容忍度，考虑刑事责任能力与相应的社会危害性。老年人以特别残忍手段致人死亡则判决死刑立即执行，不仅违背立法精神，违背历史传统，违背社会宽宥老年人的心理，更重要的是造成一种法律上的逻辑推论，导致手段特别残忍成为适用死刑的绝对性理由。老年人行凶时固然也是残忍、极不人道的，但这并不意味着法律对这些违法犯罪者的惩处就可以同样的残忍和不人道，否则法律就会沦落到简单的“冤冤相报”的程度。[26]

（五）限缩及放宽的法律解释

根据刑法的谦抑性原则，老年人死刑的“不适用”应该采用放宽的法律解释方法。首先，“审判的时候”根据刑事诉讼法的理解并不限于法院审理阶段，应该指从侦查机关立案侦查起开始计算，至法院宣判结束前的整个过程。即是说，只要被告人在法院作出判决前年满七十五周岁就不应当适用死刑。其次，关于刑法溯及力的问题，我国刑法适用从旧兼从轻原则，行为时的法律认为已满七十五周岁的人犯罪应当判处死刑的，按照现在的法律不适用死刑，适用现在的法律。因此，无论被告人实施犯罪的时间是在2011年4月30日之前，还是2011年5月1日之后，都应当适用现在的法律。[27]

例外情况的适用则应采用限缩的法律解释方法。过失性的行为在主观目的上是避免犯罪结果发生的，只有故意性的行为才是追求或放任犯罪结果发生，从而放纵行为的手段残忍。因此，以特别残忍手段致人死亡的行为应当是故意的致人死亡的行为。纵观刑法诸条文，致人死亡而适用死刑的，都是故意犯罪行为，过失致人死亡的，也就处三年以上七年以下有期徒刑，情节轻微的，处三年以下有期徒刑。故意性是老年人适用死刑必不可少的过错条件。死刑，在该条款即应限制解释为死刑缓期两年执行，而不应包括死刑立即执行。即，老年人犯罪原则上不得适用死刑立即执行与死刑缓期两年执行，但以特别残忍手段致人死亡的，在考虑诸多量刑情节后，除非个案容忍度极差才可以判处死刑缓期两年执行。

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结 语

抛砖引玉。老年人以特别残忍手段致人死亡的不得判处死刑立即执行，在考虑诸多量刑情节以及个案容忍度之后才可以判处死刑缓期两年执行，这是对刑法修正案（八）第三条立法精神的最好适用途径。对法律的解释，应该是放宽与限缩相结合的方法才符合时代的要求。放宽，宽的是一种适用刑罚态度；限缩，缩的是适用死刑的手段。不管药家鑫案、李昌奎案的法官如何判决，“手段残忍”这一概念在面对老年人的死刑适用时仍需考虑诸多量刑情节，考虑个案公众的容忍度以及法官裁判的正义标准。站在公平正义的立场上，或许人道的理念很单薄，但它们之间的博弈才是推动法治进步的力量，才能指引法官做出合理的司法选择。

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编辑：顾能凤????

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