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法、理、情的兼顾
——论法官应用性释法的逻辑
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论文提要：从学理上看，法律解释依性质划分为立法解释、司法解释以及行政解释三种类型。根据我国《立法法》及全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作决议》的规定，我国的法官并没有被赋予进行以上三种解释的权力，但是客观上看，在司法过程中，法官却又无可避免地时常需要进行三种解释之外的另一种法律解释——应用性释法。
法官的职责是力求将实际存在的一个个具体的案件事实与纷繁复杂、甚至有时候是相互矛盾的法律一一对应，从而得出一个最符合立法精神、最能体现公平正义并且尽可能地兼顾多方利益的结论，这就是法官进行应用性释法——即法官在审判过程中结合法理学知识、综合运用自由心证的方法去对法律进行分析、评断、选择取舍——的原因，也是法官审理案件要达到的最终目标以及所仰仗的逻辑来源。具体说来，法官主要依据“法”、“理”、“情”三个原则进行应用性释法，三个原则是一个体系，在释法的过程中必须贯穿始终而且不能分割。在这个体系中“法”是最高原则，“理”和“情”的衡度取舍都必须要在合“法”的情况下进行。“理”是判断如何对法律进行辨别取舍的一些具体规则。“情”则是由法官依照地域性的非官方裁判规则，结合案件本身的特殊情况，来对法律的模糊区域行使自由裁量的解释方法。
本文从“法”、“理”、“情”三个原则出发：第一部分确立以“法”作为法官进行应用性释法的最高准则；第二部分介绍法官在释法过程中需要用到的四种法律解释方法，即“理”，以此作为法官进行应用性释法的逻辑基础，进而阐明在法官解释法律时它们的使用顺序；第三部分通过对中国的社会学分析，结合中国人情社会的根基并且具有厌讼传统的特点，来论证法官在司法过程中参照地域性的非官方裁判规则来解释法律的必要性；第四部分得出本文结论——法官进行应用性释法需要一种兼顾“法”、“理”、“情”的逻辑。
在构建本文的过程中，作者试图以法律解释学为本，以社会学的分析方法为辅，结合中国国情的特殊性来探寻法官进行应用性释法的逻辑规律。以这样的研究去提供一种法官释法的思路，以期抛砖引玉，吸引到更多关注该问题的目光，最终达到对中国的司法实践有所助益的目的。（全文共10129字）
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以下正文：
依照法律逻辑学的观点来看，成文法国家法官的裁判过程是一个典型的三段论的演绎推理过程：即以具体的案件事实作为小前提，以法律规定为大前提，将小前提套入大前提比对从而得出结论。
由于我国是法典化的成文法国家，因此制定出的法律条文也力求具有与其他法典化的成文法国家一样的理想属性，即法的完全安定性与法的完全妥当性。因为成文法天生追求法的完全安定性，立法者为了实现这种安定性，在制定法律时会以尽可能地抽象化法条并在法条中涵盖更多的可能性为技术手段去保证条文的普遍适用，进而确保法条能够最大程度地适应社会变化、避免法条朝令夕改。这种抽象化的法条在保证成文法的安定性的同时，却必须要面临一个问题：即在司法过程中面对纷繁复杂的案件时无法直截了当地用抽象的法条去对应、评断具体个案的窘境，而且这种法条与个案的对应与评断不是偶发性的，而是存在于每一个个案的裁判过程中。
又由于成文法天生追求法的完全妥当性，立法者为了实现这种妥当性，在制定法律时会尽可能地构造出逻辑严密的法条。可是法律毕竟是以固定的文字形式作为载体去表达立法者的思想，也因此免不了像其他一切以固定文字形式作为载体表达出的思想一样，被文字这种形式本身的局限性所累——即在法律适用的过程中从不同的角度理解相同的文字有可能会产生歧义，从而难以避免地导致同一法律事实因基于对法条文字的不同理解而推导得出不同的责任后果。
因为成文法天生具有的这种模糊性和不确定性，中国的法官在司法过程中总是免不了要对法律进行解释。“每一次对文本的确认，都是一种解释——可以说，你无法逃脱解释。”这种解释会贯穿整个司法过程的始终，甚至可以认为，法官的裁判过程就是法官以自己的人生经验常识和法学专业知识结合具体案件事实去解释法律并且对法律进行选择适用的过程。而法官是个严谨的职业，虽然解释法律并且对法律进行选择适用是法官的职责所在，可是这种解释绝对不能是肆意的，必须遵照一定的逻辑行事，否则就无法保证解释结果的适法性、精确性，也无法保证司法裁判的公正性。这个一定的逻辑，就是依托于“法”、“理”、“情”这三个原则对法律进行分析解释，是对“法”、“理”、“情”的兼顾。
一、 以“法”释法是法官释法的最高准则
这里所说的“法”并不是泛指一般法律，而是特指《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》。以“法”作为解释法律的最高准则，就是要尊重《宪法》和《立法法》，并以这两个“法”作为解释法律的最高依据，但是具体来看，对两者所依据的侧重点又有所不同。
（一） 要以《宪法》的基本精神作为释法依据
之所以要以宪法作为解释法律的依据，是因为宪法是根本大法，是我国一切其他法律的母法。相对应于作为母法的宪法的至高无上的地位来说，其他的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例都是依照宪法之精神所衍生、制定出的子法。因此，一切的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例必须遵照宪法之原则、符合宪法之精神——尤其是宪法中保障自由、民主及基本人权之精神，倘若在司法过程中法官发觉存在一切有违宪法之基本理念的法律法规，自然应当排除适用。
（二） 要以《立法法》所确定的法律位阶以及适用法律的原则作为释法依据
1. 法官在释法过程中对法律效力位阶的适用准则
我国《立法法》中确定了法律适用的位阶是：1.宪法具有最高效力，任何法律法规都不能与其抵触；2.法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；3.行政法规的效力高于地方性法规、规章；4.地方性法规效力高于本级和下级政府规章；5. 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章；6.自治条例、单行条例和经济特区法规有变通规定的在本区域内适用。因此，在司法过程中法官要解释相互冲突的若干条法律法规时，首先必须要依照法律的效力位阶进行取舍，也就是“上位法”与“下位法”出现冲突的情形时，要取“上位法”而舍弃“下位法”。
尽管有时候由于“上位法”追求的普遍适用性会因为地域差别或者时代进步而导致出现不公正的情形，出现了“上位法”与“下位法”的博弈，并且还可能存在“在地方法与中央法博弈的过程中，结局并非都是中央法战胜了地方法。相反，某些不合时宜的落后的中央法常常被那些顺应时代潮流的先进的地方法所颠覆或取代。”的情形。但是即便如此，由于我国法官并没有被赋予修改法律的权力，因此法官的每一个判决都仅仅只能是在司法过程中以现有规则对现有法律的解读，而不能跃过现有规则去修改现有法律。即是说，法官在释法的过程中没有反驳法律的权力，只有根据位阶规则选择适用法律的权力。如果在释法过程中法官发现“上位法”已经衰落为不合时宜的法律并且适用“上位法”会导致案件出现明显的不公正，那法官的任务也是并且只能是将该情况逐级报送至有权修改或者有权解释该“上位法”的机关并提出修改意见，再由有权修改或者有权解释该“上位法”的机关自行决定是否进行修改或作出解释，而不能由法官在判决中自行取舍。
2.《立法法》所确定的其他适用法律的原则
除了法律的效力位阶适用原则之外，《立法法》还确定了三个适用法律的特别原则：特别法优于一般法原则、新法优于旧法原则以及法不溯及既往原则。
特别法优于一般法原则、新法优于旧法原则是指同一制定主体制定的同一位阶的法律法规互相矛盾、产生冲突时，有针对的特别规定优先于一般规定适用、新的规定优先于旧的规定适用。法官在释法过程中需要特别注意的是，必须是同一制定主体制定的同一位阶的法律方可以适用这两个原则。若是不同主体制定的同一位阶的法律法规出现冲突，则出现此种情况的时候应当根据具体个案中涉及的地域、行业等来选择适用与之相合的由具备地域管辖权或者具备行业性管理职能的有权主体制定的法律法规。
法不溯及既往原则是指一般情况下法律法规不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。此处的不溯及既往比较好理解，即无论是制定法律法规还是修改法律法规，制定或者修改的内容不适用于任何在其生效之日之前已然发生的法律行为。而法官在应用法不溯及既往原则时需要关注的是这样一个问题：如何界定一个特别规定是否属于“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”——即如何界定法不溯及既往原则的例外情形。要解决这个问题，还应当回到宪法的精神中去寻求答案。宪法精神的内核是保护公民基本权利与自由，并且还通过限制公权力滥用的手段直接或者间接地达到保护公民基本权利与自由的目的。因此，要判断一条法律法规是否属于可以溯及既往的特别规定，一方面是看这条法律法规所指向的受益人是否是公民、法人和其他组织；更重要的是，另一方面，如果在存在受益人的同时也存在承受不利益人，而且该承受不利益人非国家机关而是公民、法人和其他组织中的一个或若干个，则应当判定该法律法规不可溯及既往适用。
二、 以“理”释法是法官释法的逻辑基础
?“理”即是指法理学中的法律解释方法。通说认为法律解释方法区分为三类：文义解释，论理解释，社会学解释。其中论理解释包括：体系解释、法意解释、目的解释、合宪解释。本文则认为只有文义解释、体系解释、法意解释和目的解释才是真正属于法官解释法律时所要遵照的逻辑基础。
（一）以“理”解释的四种方法
1.文义解释
??? 文义解释是指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。使用文义解释时，一般需要按照词句的通常意义解释。因为法律是社会生活规范，是为全体社会成员而设，且法律概念多取之于日常生活用语。但是如果日常生活用语在成为法律专用名词术语后，即有其特殊意义而与一般日常用语不同，则应按照法律上的特殊意义解释。
2.体系解释
??? 体系解释是以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项的前后关联位置，或相关法条的法意，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的特点有两个：一、以法律条文在法律体系上的关联，探求其规范意义。有疑义的法律条文，可根据其在法律体系上的地位及前后条文的关联位置来阐明其规范意旨；二、运用体系解释，可以使法条与法条之间，以及法条各款之间，相互补充其意义，组成完整的法律规定，即让不完整或者相互矛盾的各个法条的矛盾能够被消除，以维护法律体系的统一。
3.法意解释
??? 法意解释又称立法解释，或沿革解释，或历史解释，或立法者目的解释，指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。法意解释有助于文义解释的理解，并划定文义解释的活动范围。采用法意解释还可以通过立法文件来了解立法者的意图，从而在解释法条时能寻找出符合立法目的的思路。
4.目的解释
目的解释又称为客观目的解释，是指以法律规范目的为根据阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释的作用是维持法律秩序的体系性和安定性，并贯彻立法目的。但是目的解释会受到社会客观条件的制约，在社会稳定时期，目的解释相对有效；在社会急剧变动时期，则可能发生旧有法律的目的与社会发展的目的不一致的情况，此时如果使用目的解释就会导致解释出的结果偏离公平正义的目标。
（二）? 四种解释方法的适用顺序
??? 1.文义解释是首要解释方法
四种解释方法中，文义解释是法官解释法律时应当最优先使用的解释方法。因为上文已经叙述过，我国的法官是司法者而不是立法者，法官的职权并不如英美法系国家的法官职权范围广，没有利用个案来行使造法职能的权力。中国的法官对于现有的法律只有选择适用的权力而没有改变或者否定的权力，因此，法官解释法律首先应当遵循的论理原则就是严格地按照法条的文义——即在通常语言环境下法条中所有词语、所有语句应为的含义——去解释法律。唯有这样，才能保证法条在被解释时不因法官个人的情感、阅历、知识水平的局限等因素被过分歪曲，从而探求出法条所要规制、保护的真正法益。
2.以体系解释来验证文义解释所得结论的正确性
其次应当被适用的是体系解释。运用体系解释的主要目的是用来验证经过文义解释的法条是否偏离了立法宗旨。因为法律并不是以简单的单向的线状结构存在的，法律庞大而繁复的体系中呈现出的是各种部门法相互交叉重叠的网状结构，有很多重复性的甚至是互相矛盾的规定。在这种繁复的网状结构体系中，单靠对单一法条进行文义解释得出的结论并不可靠，而且可能会出现巨大的偏差。运用体系解释的方法找出被解释法条所在的编、章、节、条、款、项，并联系其前后关联的法条或内容相关法条进行比照，就如同在法律体系的网状结构中定位了多个与被解释法条相邻近的点，这样一来，就可以更精确地找准被解释法条在法律体系中的位置，更恰当地去解释法条。
2.法意解释与目的解释是最后的解释方法
法意解释与目的解释其实都可以称为立法目的解释。其区别主要在于法意解释是探求立法者的主观目的，也就是探求立法者在立法时意欲使该法条以何种方式保护何种法律利益，而目的解释是探求法条本身的客观目的，也就是法条在客观上随着时代发展而不断能被解释成以最适应社会变革的方式来保护法条在拟制之始所欲保护的法律利益。
法意解释和目的解释在应用顺序上应该置于文义解释以及体系解释之后。在仅适用文义解释和体系解释就完全可以将被解释的法条解释清楚的情况下，不需要再运用法意解释和目的解释。在运用文义解释和体系解释不能得出唯一结论的情况下，才会用到法意解释与目的解释的方法。
值得注意的是，法意解释与目的解释在运用过程中需要结合进行使用，尤其要以目的解释来验证法意解释的结论是否正确，因为运用法意解释时必须辅助立法说明书或者是立法时的一些草案、文件、会议发言等立法文献，由于中国正处于一个社会的转型时期，无论是经济制度还是政治制度都在不断地革新，单凭这些原始的立法文献去推断立法者在立法时的目的很可能出现失准的情形。
即使没有失准，由于社会的不断进步，制度的不断沿革，当初立法者本意要构建的法律框架也许也已经与当下社会的发展程度不相符合，因此，结合立法的客观目的来解读立法者的本意是法治与时俱进的需要，也是对法官解释法律的一个要求。
三、 以“情”释法才能使裁判结果更符合中国社会需要
中国社会的法制传统有别于西方国家的法制传统。从社会学的角度去分析，中国经过几千年来儒家思想的教化后，形成的是一种讲礼教、重情义的社会风气。这种社会风气也可以称为是中国社会的文化基调。一个国家的文化基调是这个国家的民众思维方式的映射，由我国这种独特的文化基调而衍生的出的是一种有别于西方国家的纠纷解决机制，我国法官在释法的过程中必须考虑到我国的文化基调并且对此给予必要的尊重。
（一）????? 中国法律文化的特质
1.中国人具有“厌讼”的传统
自古以来，中国人就有“厌讼”的传统，非到不得已的时候绝对不愿意把纠纷提交公权力机关解决，也就是不喜欢“报官”，而更倾向于以相对温和的方式私下谈判“私了”解决，或是由有威望的族长对是非曲直加以裁断。
之所以如此，是因为中国人长期习惯的是一种熟人社会而不是西方人的陌生人社会。熟人社会中每个人生活在同一个大型的交际圈中并随时准备着面对人情往来，人与人之间即使是素未谋面，也可能随时因为自己千丝万缕的社会关系而有直接或间接的关联。因此中国人处理纠纷的方式不能如西方的陌生人社会般动辄“报官”，直截了当地让公权力做个裁断，否则如果矛盾公开化的话很可能因为利害关系人与自己有着千丝万缕的关系而存在赢了官司却损失其他更大利益的风险。因此以“私了”的方式解决纠纷，是中国人在自己独有的社会生存环境中本能地形成的一种“趋利避害”的天性。
2.传统乡土中国的特质导致中国存在地方性的非官方裁判规则
中国社会在统一的法律之外，在各地还存在着许许多多、或大或小的处理矛盾的地方性风俗，或者也可以称之为地方性的非官方的裁判规则，也就是常说的法律之外的“习惯”。
这些“习惯”产生的原因是：传统的中国社会是所谓的“乡土社会”——即不但是人口流动很小，而且人们所取给资源的土地也很少变动。这样的社会中不是以“法”作为社会公认的行为规范，而是以“礼”作为社会公认合式的行为规范——这种“礼”与“法”所不相同的是，法律是靠国家的权力来推行的，而“礼”却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。传统就是社会长期积累的经验。扩展到类似法的行为规范上看，由于传统的中国社会中人口处于非流动状态，一群人在同一的环境中重复相近的行为方式，就容易产生类似的纠纷，在这种长期同质化的生活中不断处理类似的纠纷，就会积累出一套在该环境中处理类似纠纷的经验。这种经验通常被该地的人所熟识且默许，逐渐就成为了该地的非官方裁判规则。因为这些非官方裁判规则通常在形成地都能迅速有效地解决纠纷，所以这些“习惯”反过来又促使中国人养成了将纠纷在尽可能小的范围内化解的普遍性心态。
（二）????? 法官以“情”释法的思路
1.法官以“情”释法的必要性
因为中国社会存在有这样一个独特现象，而又因为法律与地方性的非官方的裁判规则存在本源上的一致——都是社会文化的一种映射、是为解决本国的社会问题而被创设的，所以法官在适用法律、解释法律的过程中绝对不能脱离一个“情”字，要充分考虑将中国社会独特的法律文化融入裁判结果，充分尊重客观存在着的非官方的裁判规则，并在合理的范围内结合非官方的裁判规则对法律进行解释。倘若忽略了这个“情”字，一味地追求形式合法化而将客观存在于中国社会中的非官方的裁判规则抛在一边去解释法律，那么解释出的结果终将因为脱离社会需求而得不到大众的理解，司法也难以达到“定纷止争”的目的。
2. 以“情”释法需要培养对“习惯”的重视
我国以建立统一的法律制度为构建法治社会的基本理念，因此我国法官的习惯性思维是以维护法律的统一性为目标，在审理案件的时候尽量达到“同案同判”的效果，体现在解释法律的过程中就是眼睛习惯性地只盯着法律和司法解释，而忽略了对客观存在着的地方性非官方裁判规则进行解读。
注重对法律和司法解释进行解读本身并没有错，本文作者也在强调解释法律时必须首先尊重《立法法》制定的法律位阶，在解释过程中应当严格地依照法律位阶对互相矛盾、互相冲突的法律法规进行甄别并选择最恰当的作为裁判规则。但是不能只注重法律和司法解释，在不违反法律和司法解释规定内容的前提下，也可以兼顾“习惯”，并以“习惯”作为对法律漏洞的补充。
我国台湾地区“民法典”就对此有专门的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”此处的“习惯”当然不是官方制定的法律规则，应当理解为一定地域内维持社会秩序的传统——即本文所说的地方性非官方裁判规则。从该条文看，台湾地区对“习惯”的重视甚于对法理的重视。以“习惯”作为填补法律漏洞的方式，为的是将刚性的国家强制力以顺应社会文化习俗的方式软化，去尊重社会文化习俗中暗含的对法律权利的要求，从而使得民众在理性上更容易接受司法裁判的结果。如果解释法律时忽略了“习惯”中暗含的对法律权利的要求，“没有一个在理性基础上受到承认的要求的话，那么就只有为了强力本身而任意行使强力”，从而使得得出的解释结论无法让当事人信服，达不到良好的社会效果。
3.将“习惯”导入裁判是以“情”释法的必要步骤
要做到以“情”释法，首先必须要对地方性非官方裁判规则进行解读，衡量该地方性非官方裁判规则是否违背宪法的基本理念。若违背宪法的基本理念，则应当果断剔除不予考虑。
其次，在填补法律漏洞的时候应该充分发挥地方性非官方裁判规则的作用，若其符合宪法的基本理念且为案件所涉地域或行业一般民众所接受，可以考虑将其融入案件判决之中，作为裁判理由使用。
“有时候过于公正反而成为不公正，过分拘泥于法律，很容易离开正义公道，这种刚性而绝不宽恕的公理，与正义公道当然是违背的。”法律会存在不合目的性，即指具体的法律制度的设计以及法律规则无法完全符合立法者的目的，法律要实现的调整目的和最终所得达到的调整结果之间有一定的差距。当法官在审理案件的过程中发觉某个法条存在不合目的性时，应当容许法官发挥自由裁量权，选择不去适用那些不合时宜、会导致裁判结果与正义公道明显偏离的法律。而作为对不适用该法条而形成了法律真空地带的补救措施，法官可以从衡平的角度出发，以自身的法律知识与公平正义观念为指导，对法律之外的固有“习惯”进行解读。若“习惯”的适用能很好的弥补法律真空，形成公正的判决，则法官可以裁量以“习惯”作为法律漏洞的补充，即作为解释法律的依据。
四、 结论：兼顾“法”、“理”、“情”是法官进行应用性释法的逻辑需要
综上所述，法官解释法律的过程实质上是一种兼顾“法”、“理”、“情”的司法裁量过程。在运用这种裁量时，法官为了确保解释出的结论符合法律的基本精神，就必须以《宪法》的基本精神、《立法法》的解释规则为前提；为了确保解释出的结论不偏离法条本身应然的含义，就要运用文义解释、体系解释、法意解释与目的解释这四种法律解释方法从不同角度对解释结果进行验证；为了确保解释出的结论能够符合中国司法过程中的现实需要，真正使法律很好地规范社会生活、促进经济发展，就要结合地域性的非官方裁判规则、在不违背法律精神、影响法律原意的情况下，对裁量结果进行恰当的调整，尽可能地平衡各方当事人的利益，以较温和的方式解决各方当事人间的矛盾。
因此，“法”、“理”、“情”三个原则之间应当以“法”为绝对坚持的核心，以“理”为解释法条的基础，以“情”为化解纠纷的工具，三者缺一不可，在解释法律的过程中必须兼顾，是以法官进行应用性释法的逻辑。
〔美〕安德雷·马默著：《法律与解释》，张卓明、徐宗立译，北京大学出版社，2006年版，第43页。
〔法〕路易·若斯兰著：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社，2006年版，第3页。
第1页??共1页编辑：梁龙全????
